熊 堅(jiān)
由于新修訂的《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了較為嚴(yán)格地限制性發(fā)展,，一些用工企業(yè)和派遣企業(yè)開(kāi)始采取一些應(yīng)對(duì)措施，試圖套用外包的概念來(lái)規(guī)避相關(guān)法律,，以合法掩蓋非法,，導(dǎo)致了一些潛在的社會(huì)矛盾和用工問(wèn)題。同時(shí),，也使執(zhí)法監(jiān)督陷入“假外包,、真派遣”的界定和甄別困境中。如何走出困境,，關(guān)鍵在于正確認(rèn)識(shí)人力資源服務(wù)業(yè)中勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的關(guān)聯(lián)性和區(qū)別,，使得勞務(wù)承攬這種正常的商業(yè)形態(tài)在甄別“假外包、真派遣”的執(zhí)法中避免被誤傷,。
勞務(wù)承攬和勞務(wù)派遣是兩種自然存在的,，獨(dú)立的社會(huì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其中的共同之處在于都是以人力資源“活勞動(dòng)”為內(nèi)核,，但兩者還是存在一定的差異性,，其中不僅涉及到宏觀層面上的商業(yè)模式、交易方式,、組織結(jié)構(gòu),、管理權(quán)限等，而且也涉及到微觀層面的勞動(dòng)者的工作崗位,、權(quán)益等,。
一,、勞務(wù)承攬概念界定和內(nèi)涵
（一）勞務(wù)服務(wù)概念與內(nèi)涵
勞務(wù)服務(wù)，就是以“活勞動(dòng)”形式為他人提供某種特殊使用價(jià)值的勞動(dòng),。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō),，活勞動(dòng)，就是以勞動(dòng)者的的勞動(dòng)能力（包括體力,、智力勞動(dòng)和智慧勞動(dòng)）,，為他人提供某種特殊使用價(jià)值的勞動(dòng)。這種勞動(dòng)不是以實(shí)物形式,，而是以活勞動(dòng)形式提供某種服務(wù),。這種服務(wù)可以是滿(mǎn)足人們精神上的需要，也可以是滿(mǎn)足人們物質(zhì)生產(chǎn)的需要,。
勞務(wù)范圍很廣,，根據(jù)提供的服務(wù)類(lèi)型分為：
①生活服務(wù),。指直接為人們生活提供的服務(wù),。如：飲食、理發(fā),、浴池,、旅店、影院,、劇院等,。這種勞務(wù)，生產(chǎn)和消費(fèi)同時(shí)發(fā)生,。
②生產(chǎn)服務(wù),。指為生產(chǎn)和再生產(chǎn)過(guò)程提供的服務(wù)，它是生產(chǎn)過(guò)程在流通過(guò)程的繼續(xù),。如：運(yùn)輸,、保管、包裝,、維修,、呼叫、軟件開(kāi)發(fā),、檔案錄入保管,、各類(lèi)事務(wù)代理代辦等。這種勞務(wù),，也是生產(chǎn)過(guò)程和消費(fèi)過(guò)程同時(shí)發(fā)生,。
（二）勞務(wù)承攬概念
勞務(wù)承攬，是指用人單位將非核心業(yè)務(wù)的生產(chǎn),、經(jīng)營(yíng),、服務(wù)等活動(dòng)委托給承攬單位,，由承攬單位按照承攬合同的要求以人力資源“活勞動(dòng)”為內(nèi)核，輔以技術(shù),、資本,、土地、基礎(chǔ)設(shè)施等生產(chǎn)資料的共同投入,，通過(guò)完成產(chǎn)品的生產(chǎn),、或服務(wù)的提供，來(lái)獲得相應(yīng)報(bào)酬的一種經(jīng)營(yíng)活動(dòng),。
以“活勞動(dòng)”形式提供的勞務(wù)服務(wù)是勞務(wù)承攬活動(dòng)的核心基礎(chǔ),，其表現(xiàn)形式是“組織與組織”的關(guān)系，而非“組織與個(gè)人”的關(guān)系,，即在標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)承攬模式下,，委托單位、承攬單位和勞動(dòng)者三方之間的關(guān)系是直線型的,。委托單位與承攬單位之間是基于契約的民事關(guān)系; 承攬單位與勞動(dòng)者之間是基于勞動(dòng)合同的勞動(dòng)關(guān)系;委托單位與承攬具體工作任務(wù)的勞動(dòng)者之間既不存在勞動(dòng)關(guān)系,，也不存在直接管理關(guān)系。
勞務(wù)承攬是合法的經(jīng)營(yíng)方式,，只要具有工商注冊(cè)登記的經(jīng)營(yíng)范圍,就可以從事勞務(wù)承攬經(jīng)營(yíng)活動(dòng),。
（三）承攬的法律依據(jù)
承攬是一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并具有特定的法律地位,。
按照我國(guó)《合同法》第251條規(guī)定：承攬是承攬人按照定作人的要求完成工作,，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同,，其內(nèi)容包括加工,、定作、修理,、復(fù)制,、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作,。
日本對(duì)承攬也有相類(lèi)的法律規(guī)定,，根據(jù)日本《民法典》第六百三十二條規(guī)定：“承攬是當(dāng)事人一方完成約定的工作，相對(duì)人按照約定就其工作結(jié)果付與報(bào)酬,，具有法律效力”,。
在承攬活動(dòng)中，主要是定作人出于降低經(jīng)營(yíng)成本,，充分整合和利用現(xiàn)有外部資源等多種原因,，將相關(guān)業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)、或工作流程,、或事務(wù),、或服務(wù),，以項(xiàng)目的形式委托承攬人完成的市場(chǎng)交易活動(dòng)。從企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的發(fā)起來(lái)看,，“委托”是貫穿企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主線之一,。作為委托方的定作人會(huì)出資將部分業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)交給特定的承攬人來(lái)完成以獲得相應(yīng)的收益。
（四）勞務(wù)承攬雙方需要達(dá)到的要求
硬件指標(biāo)：勞動(dòng)力,、資本,、土地、技術(shù)等生產(chǎn)要素的投入,，原材料的供給,、生產(chǎn)流程或工藝標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品尺寸或規(guī)格,、服務(wù)質(zhì)量以及評(píng)價(jià)等,。
軟件指標(biāo)：雙方的管理制度、協(xié)調(diào)方案,、風(fēng)險(xiǎn)管控等,。
（五）勞務(wù)承攬的特點(diǎn)
就勞務(wù)承攬的運(yùn)作模式而言，承攬單位主要是通過(guò)以人力資源“活勞動(dòng)”為核心資源來(lái)參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和社會(huì)分工,。在通常意義上而言,，勞務(wù)承攬應(yīng)該屬于人力資源服務(wù)產(chǎn)業(yè)的業(yè)務(wù)范疇,，主要具有以下特征：
1,、承攬單位為單一雇主
承攬單位與從事承攬業(yè)務(wù)的勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系是雇主和員工的一重勞動(dòng)關(guān)系，承擔(dān)完全的雇主責(zé)任,。
2,、勞務(wù)承攬的核心是勞務(wù)服務(wù)
勞務(wù)承攬是以人力資源“活勞動(dòng)”為核心的經(jīng)營(yíng)管理模式。在勞務(wù)承攬實(shí)踐中,，承攬單位一般是與委托單位建立信任關(guān)系,，通過(guò)培養(yǎng)并提升員工在勞務(wù)服務(wù)中的專(zhuān)業(yè)技能，進(jìn)而降低用工成本并提高用工效率,，從而獲得相應(yīng)的收益,。
3、勞務(wù)承攬需要生產(chǎn)要素投入
按照《合同法》二百五十三條規(guī)定,，承攬單位需要投入必要的生產(chǎn)要素,，但是主要側(cè)重以人力資源“活勞動(dòng)”以及管理、技術(shù)等的投入為主,，輔以相關(guān)場(chǎng)地,、設(shè)施、設(shè)備的租賃,。在承攬業(yè)務(wù)的完成中,，同時(shí)還要投入項(xiàng)目管理人員,、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、信息化系統(tǒng)管理工具,、生產(chǎn)工具,、資本、基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備等生產(chǎn)要素,，這些生產(chǎn)要素的投入是勞務(wù)承攬項(xiàng)目能夠順利實(shí)施的重要保證,，除非與委托單位另有合同內(nèi)容約定。
4,、勞務(wù)承攬需要承擔(dān)管理責(zé)任
從勞務(wù)承攬的管理實(shí)踐來(lái)看,，承攬單位全權(quán)負(fù)責(zé)委托業(yè)務(wù)的管理和協(xié)調(diào)，并對(duì)委托業(yè)務(wù)實(shí)施全程管理,，主要包括三方面內(nèi)容：一是現(xiàn)場(chǎng)管理,，包括：考勤、排班,、交接班,、生產(chǎn)或服務(wù)提供活動(dòng)組織、安全巡查,、設(shè)備巡查,、班組會(huì)議、統(tǒng)計(jì)分析管理等,；二是對(duì)勞動(dòng)力的人力資源管理,；三是后勤保障管理。委托單位則根據(jù)承攬合同的規(guī)定,，在承攬合同執(zhí)行期間承擔(dān)部分監(jiān)督管理工作,。《合同法》第二百六十條明確規(guī)定：“承攬人在工作期間,，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗(yàn),。定作人不得因監(jiān)督檢驗(yàn)妨礙承攬人的正常工作”。
5,、勞務(wù)承攬交易依據(jù)為工作量
勞務(wù)承攬的交易模式以最終產(chǎn)出的工作量為依據(jù),。《合同法》第二百五十二條規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的,、數(shù)量,、質(zhì)量、報(bào)酬,、承攬方式,、材料的提供、履行期限,、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款”,。在勞務(wù)承攬中,，通常是以業(yè)務(wù)項(xiàng)目的最終價(jià)值來(lái)結(jié)算，即通過(guò)承攬合同基于約定或明確業(yè)務(wù)成果的質(zhì)量和數(shù)量要求,，對(duì)承攬單位的業(yè)務(wù)成果--產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行購(gòu)買(mǎi),。這也從《合同法》第二百六十二條相關(guān)條款中得到體現(xiàn)：“承攬人交付的工作成果不符合質(zhì)量要求的，定作人可以要求承攬人承擔(dān)修理,、重作,、減少報(bào)酬、賠償損失等違約責(zé)任”,。
二,、勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的特征比較
（一）核心資源的關(guān)聯(lián)性與區(qū)別
勞務(wù)承攬與勞務(wù)派遣的相同點(diǎn)在于，二者都是基于人力資源“活勞動(dòng)”為核心資源的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),。
在勞務(wù)承攬中,，承攬企業(yè)是通過(guò)項(xiàng)目管理人員、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員,、精益勞動(dòng)力管理系統(tǒng)工具,、生產(chǎn)工具、資本,、技術(shù),、基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備等更多的生產(chǎn)要素的投入，加上現(xiàn)場(chǎng)管理,、人力資源管理,、后勤保障管理完成勞動(dòng)力經(jīng)營(yíng)來(lái)形成完整的價(jià)值鏈。
在勞務(wù)派遣中,，勞務(wù)派遣企業(yè)僅僅需要投入勞動(dòng)力這種單獨(dú)的生產(chǎn)要素,。
在獲得收益方面,，勞務(wù)承攬追求的是人均效率和“質(zhì)”的提升,，而勞務(wù)派遣則是追求“量”的擴(kuò)張。勞務(wù)承攬活動(dòng)中,，承攬企業(yè)會(huì)通過(guò)提高勞動(dòng)者素質(zhì)和精益化管理,，提升勞動(dòng)效率，增加工作任務(wù)量等來(lái)獲得收益,，而勞務(wù)派遣則僅僅是通過(guò)員工數(shù)量的絕對(duì)增加來(lái)獲得收益,。
（二）勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別
在勞務(wù)派遣中存在的用工企業(yè)、用人企業(yè)和被派遣勞動(dòng)者間的三角關(guān)系,，存在三種法律關(guān)系（即勞務(wù)派遣單位與用工單位的民事合同關(guān)系,、勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)者與用工單位之間的勞務(wù)關(guān)系）,，勞務(wù)派遣單位讓渡了對(duì)被派遣勞動(dòng)者的使用權(quán),，而用工單位讓渡了勞動(dòng)關(guān)系的建立權(quán)但未放棄對(duì)勞動(dòng)者的管理權(quán),。
勞務(wù)承攬只存在著兩方主體，即委托單位和承攬單位之間的直線關(guān)系,，雙方屬于民事合同關(guān)系,，一般通過(guò)承攬合同等進(jìn)行業(yè)務(wù)。
（三）監(jiān)督管理的區(qū)別
在監(jiān)督管理方面,，無(wú)論是勞務(wù)承攬還是勞務(wù)派遣都具備對(duì)員工的監(jiān)督管理職能,。其中的差異在于，勞務(wù)派遣活動(dòng)中對(duì)被派遣員工的監(jiān)督管理是由勞務(wù)派遣單位和用工單位來(lái)共同執(zhí)行的,，存在管理職能的二元分離,。勞務(wù)派遣單位向用工單位輸出勞動(dòng)力后，不介入勞動(dòng)者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的現(xiàn)場(chǎng)管理,，對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)產(chǎn)出結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任,，一般只負(fù)責(zé)源頭和終端管理，即被派遣員工的招聘,、錄用,，以及解聘等，而用工企業(yè)則負(fù)責(zé)中間過(guò)程管理,，例如,，薪酬、績(jī)效等,。
勞務(wù)承攬則是完全由承攬單位來(lái)執(zhí)行全過(guò)程管理,，通過(guò)承攬單位生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)后，直接在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)勞動(dòng)者的工作活動(dòng)和行為進(jìn)行精益勞動(dòng)力管理,，因此凡是涉及員工的一切管理活動(dòng),，都和承攬單位無(wú)法分離。
（四）資質(zhì)要求的區(qū)別
勞務(wù)派遣的資質(zhì)是來(lái)自于法律規(guī)定的準(zhǔn)入要求,，例如,，按照《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證制度和注冊(cè)資本不得少于200萬(wàn)元的法人實(shí)體，實(shí)行特許經(jīng)營(yíng),。
勞務(wù)承攬則是針對(duì)具體的業(yè)務(wù)形態(tài),，要求具有相應(yīng)業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)范圍，可以是個(gè)人,，也可以是法人或者其他實(shí)體,。在具體的業(yè)務(wù)形態(tài)中，涉及業(yè)務(wù)項(xiàng)目的具體功能,，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等會(huì)存在相應(yīng)的資質(zhì)要求,。
（五）合同內(nèi)容的區(qū)別
在合同具體內(nèi)容的條款上，勞務(wù)派遣和勞務(wù)承攬也會(huì)存在一定的差異。在勞務(wù)派遣合同中,，主要是會(huì)提及具體的崗位要求,，需要人員的數(shù)量，用人企業(yè)不具體分配被派遣勞動(dòng)者的工作內(nèi)容,，而是由用工企業(yè)分配具體工作,，并進(jìn)行日常管理、考核,。
勞務(wù)承攬的合同條款,，按照《合同法》第二百五十二條制度規(guī)定：“承攬合同的內(nèi)容包括承攬的標(biāo)的、數(shù)量,、質(zhì)量,、報(bào)酬、承攬方式,、材料的提供,、履行期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法等條款”,，主要是涉及具體的業(yè)務(wù)情況,、交易方式等，并不會(huì)涉及到勞動(dòng)者等微觀的細(xì)節(jié)內(nèi)容,。
（六）合同標(biāo)的的區(qū)別
勞務(wù)承攬是勞務(wù)經(jīng)濟(jì)合同,，而勞務(wù)派遣則是人力資源服務(wù)合同。勞務(wù)承攬費(fèi)用構(gòu)成包括是業(yè)務(wù)達(dá)成數(shù)量單價(jià),，核算的依據(jù)會(huì)考慮人工成本（其占比約為70－80％）,，設(shè)備的投入與折舊，以及其他附屬費(fèi)用包括技術(shù)投入,，運(yùn)營(yíng)維護(hù)等,。
勞務(wù)派遣則是由勞務(wù)派遣單位向用工單位收取服務(wù)費(fèi)，用工單位向勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬由勞務(wù)派遣單位代發(fā),，不作為勞務(wù)派遣單位的營(yíng)業(yè)收入,。
（七）勞動(dòng)者保護(hù)的區(qū)別
勞務(wù)承攬中的承攬企業(yè)承擔(dān)合同約定責(zé)任，委托單位不承擔(dān)連帶責(zé)任,，而勞務(wù)派遣中的用工單位則要承擔(dān)連帶責(zé)任,。
勞務(wù)承攬合作，委托單位和承攬單位之間是商務(wù)合同關(guān)系,，委托單位不與勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者簽勞動(dòng)合同的是承攬單位,。
在風(fēng)險(xiǎn)處理方面,，勞務(wù)派遣的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)由用工單位承擔(dān)，勞務(wù)承攬由承攬單位獨(dú)自承擔(dān),。一般而言,，勞務(wù)派遣,，用人單位只承擔(dān)勞動(dòng)關(guān)系責(zé)任而不承擔(dān)勞動(dòng)結(jié)果方面的責(zé)任，如果出現(xiàn)工傷等,，由用人單位和用工單位共同承擔(dān)連帶責(zé)任,。在勞務(wù)承攬中，承攬企業(yè)對(duì)其雇傭的勞動(dòng)者承擔(dān)全部勞動(dòng)法律法規(guī)確定的權(quán)利義務(wù),。勞務(wù)派遣適用《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律法規(guī),，主要是勞動(dòng)關(guān)系法律責(zé)任和部分經(jīng)濟(jì)責(zé)任。勞務(wù)承攬的雙方適用《合同法》,、《民法通則》等民事法律,，主要是完全的民事責(zé)任。
（八）計(jì)酬方式的區(qū)別
勞務(wù)派遣是按工資福利計(jì)算,，勞務(wù)承攬是按委托項(xiàng)目的價(jià)值計(jì)算,。
勞務(wù)派遣是按照派遣的人數(shù)、核定的工資標(biāo)準(zhǔn)和管理服務(wù)費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算,，其合同標(biāo)的是“人”,，用工單位買(mǎi)的是“勞動(dòng)力”。
勞務(wù)承攬是按照約定的結(jié)算單價(jià)和完成的工作量進(jìn)行結(jié)算,，一般是按照“計(jì)件定價(jià)”的原則,，設(shè)定質(zhì)量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行結(jié)算。
（九）納稅形式區(qū)別
勞務(wù)派遣適用差額征稅,，而勞務(wù)承攬必須按照其開(kāi)出發(fā)票金額全額納稅,，發(fā)票的類(lèi)型也包含多種，如勞務(wù)費(fèi),、服務(wù)費(fèi),、物業(yè)管理費(fèi)、搬運(yùn)服務(wù)費(fèi),、業(yè)務(wù)承包,、業(yè)務(wù)代辦費(fèi)等。
三,、業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)承攬的特征比較
業(yè)務(wù)外包定義：也稱(chēng)資源外包,、資源外置，是指企業(yè)整合用其外部最優(yōu)秀的專(zhuān)業(yè)化資源,，從而達(dá)到降低成本,、提高效率、充分發(fā)揮自身核心競(jìng)爭(zhēng)力和增強(qiáng)企業(yè)對(duì)環(huán)境的迅速應(yīng)變能力的一種管理模式,。
簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō),，業(yè)務(wù)外包是指利用外部最優(yōu)秀專(zhuān)業(yè)化資源來(lái)完成傳統(tǒng)上本來(lái)一貫由內(nèi)部人員和資源完成的業(yè)務(wù)的一種戰(zhàn)略安排。
業(yè)務(wù)外包與簡(jiǎn)單的分包不同，它是以核心競(jìng)爭(zhēng)能力為中心,，重新構(gòu)建企業(yè)的結(jié)構(gòu)和外部關(guān)系,。
根據(jù)業(yè)務(wù)外包的定義，業(yè)務(wù)外包是廣義的商業(yè)模式,，包括：生產(chǎn)性外包,、服務(wù)外包、業(yè)務(wù)流程外包,、智力外包和智慧外包等,。
“業(yè)務(wù)外包”已成為我國(guó)廣泛使用的通用商業(yè)術(shù)語(yǔ)。但我國(guó)并沒(méi)有“外包法”,， 在實(shí)際運(yùn)營(yíng)操作中缺乏法律依據(jù),。目前我國(guó)關(guān)于業(yè)務(wù)外包的法律只有《中華人民共和國(guó)合同法》。根據(jù)《合同法》對(duì)業(yè)務(wù)合同管理的規(guī)定,，我國(guó)有法可依的業(yè)務(wù)外包形式主要有：“租賃,、承攬、委托,、倉(cāng)儲(chǔ),、運(yùn)輸、承包,、分包”等商業(yè)模式,。
因此，根據(jù)《合同法》對(duì)承攬的規(guī)定,，勞務(wù)承攬是業(yè)務(wù)外包的一種主要商業(yè)模式,。這種商業(yè)模式的合作對(duì)象主要是人力資源公司。究其原因,，主要是人力資源公司擁有以下四個(gè)方面的最優(yōu)秀專(zhuān)業(yè)化資源：一是以人力資源活勞動(dòng)為核心價(jià)值,；二是以勞務(wù)服務(wù)為主要內(nèi)容；三是以信息化精益勞動(dòng)力管理為治理目標(biāo),；四是以項(xiàng)目制和人單合一為經(jīng)營(yíng)機(jī)制,。提升勞動(dòng)者隱性勞動(dòng)力，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力效益最大化,。
